Modulation, Salaire et Mmaladie : Vos droits !

Comment calculer la rémunération d’un salarié malade dans une entreprise appliquant un accord de modulation alternant des périodes basses et des périodes hautes ?
Applique-t-on l’horaire réellement effectué dans l’entreprise au moment de l’absence ou pratique-t-on ce calcul selon l’horaire moyen effectué dans l’entreprise ?

La Cour de cassation n’avait, à notre connaissance, eu à répondre qu’une seule fois, dans un arrêt du 19 juillet 1994 (pourvoi n° 90-43013). Lorsqu’un système de régularisation, destiné à maintenir un horaire moyen hebdomadaire de 38 heures sur l’année entière, est appliqué par un accord de modulation, l’horaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité revenant au salarié en cas d’absence justifiée par un accident du travail est l’horaire de 38 heures, que l’absence du salarié ait correspondu à une période de forte activité ou à une période de faible activité.

Ce seul arrêt semblait privilégier la théorie de l’horaire moyen pratiqué dans l’entreprise. Or, la Cour de cassation vient, par un arrêt de principe du 9 janvier 2007 (pourvoi n° 05-43962), remettre en cause ce mode de calcul en ce qu’il crée une discrimination en raison de l’état de santé du salarié : « Un accord collectif ou une décision unilatérale de l’employeur ne peuvent retenir, afin de régulariser la rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, du salarié en fin d’année, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation comme mode de décompte des jours d’absence pour maladie pendant la période de haute activité, une telle modalité de calcul constituant, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l’état de santé du salarié. »

Ainsi, un salarié malade - maladie « simple » ou accident du travail - en période de haute activité doit bénéficier du même décompte d’heures de travail et ainsi de la même rémunération que ses collègues afin de ne pas subir de discrimination, même indirecte, en raison de son état de santé, et ce, quelle que soit la volonté des partenaires sociaux.

Cette argumentation sera-t-elle appliquée en cas de maladie en période basse (auquel cas le calcul serait défavorable au salarié), ou, dans ce cadre, reviendra-t-on au système du calcul en fonction de l’horaire moyen annuel, ainsi que le préconisait l’arrêt de 1994 ?

De même, ce mode de calcul a été appliqué en cas d’absences dues à l’état de santé du salarié. Cependant, la haute juridiction fait expressément référence à l’article L ?122-45 du code du travail, il sera donc applicable à tous les cas de discrimination, qu’ils soient directs ou indirects, comme c’était le cas en l’espèce.

Mais, dans la mesure où la Cour de cassation a décidé de faire figurer cet arrêt dans son rapport d’activité, peut-être voudra-t-elle lui donner des conséquences plus larges...

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